Discrimination au travail : que faire ?

Qu'est-ce qu'une discrimination ? Quelles sont les différents types de discrimination ? Que peut faire le salarié victime de discrimination ? Comment le salarié peut-il prouver qu'il est victime de discrimination ?

Maître Géraldine BOITIEUX est avocat en droit du travail depuis 10 ans. Elle intervient tant en conseil qu’en contentieux, en droit du travail, droit de la sécurité sociale et handicap au travail. Son cabinet traite beaucoup de dossiers de harcèlement au travail et se voit confronté aux problématiques de discrimination au travail.

Qu’est-ce qu’une discrimination ?

Discriminer signifie placer une personne ou un groupe de personne dans une situation différente par rapport à un ensemble, et justifier cette mesure par des critères qui ne sont pas admis, illicites.

La loi interdit à l’employeur de tenir compte de certains éléments inhérents à la personne du salarié ou à ses activités pour prendre une décision le concernant (embauche, salaire, mutation, licenciement, etc…).

La loi impose également à l’employeur d’assurer une égalité de traitement entre tous les salariés et entre les hommes et les femmes.

Les articles L1132-1 à L1132-3 disposent qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesure d’intéressement, de distributions d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour les motifs suivants : origine, sexe, mœurs, orientation ou identité sexuelle, âge, situation de famille, grossesse, caractéristiques génétiques, appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, opinions politiques, activités syndicales ou mutualistes, exercice normal du droit de grève, convictions religieuses, apparence physique, nom, lieu de résidence, état de santé ou handicap.

La liste est longue. Elle a été rallongée par la loi du 24 juin 2016 qui inclut désormais que nul ne peut être discriminé en raison de sa situation de précarité sociale.

Les seules différences de traitement autorisées sont celles qui répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante dès lors que l’objectif est légitime et l’exigence proportionnée.

Quels sont les différents types de discrimination ?

Les discriminations peuvent être :

• Directes : l’article 1 de la loi 2008-496 du 27 mai 2008 la définit ainsi : « constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable ».

• Indirectes : Le même article la définit comme « une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entrainer, pour l’un des motifs discriminatoires déjà cités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. »

L’exemple des systèmes de rémunération qui désavantagent les salariés à temps partiel lorsque seules les femmes travaillent à temps partiel, ou encore les systèmes de rémunération qui pénalisent indirectement les salariés malades sont des pratiques discriminatoires que l’on retrouve souvent dans les entreprises, et qui constituent des discriminations indirectes sanctionnables.

• Légales ou « positives » : il s’agit là de mettre en place des dispositifs légaux ou conventionnels destinés à pallier les inégalités dont pâtit une catégorie particulière d’individus en les favorisant par rapport aux autres. Il peut s’agir des femmes, des jeunes, des vieux, des étrangers, etc.. On ne se place alors plus sur « l’égalité de traitement » mais plutôt sur « l’égalité entre tous/l’égalité des chances » avec toutes les polémiques que cela suscite.

• Par ricochet : cette notion a été créée par la jurisprudence. Il s’agit de discriminer un individu en raison de caractéristiques présentes chez un autre individu. Exemple : traiter un salarié de manière différente car il a un enfant malade ou handicapé, sanctionner ou licencier une salariée mariée à un syndicaliste, etc. Ces discriminations sont également sanctionnées par la jurisprudence.

Sur ce point, la HALDE avait recommandé au ministre chargé de l’emploi de légiférer sur cette discrimination par association dans le cadre d’une délibération du 26 mars 2007, ce qui n’a pas été fait depuis lors.

Outre ces « catégories », la discrimination inclut les faits de harcèlement moral et/ou sexuel, ainsi que les injonctions faites par la hiérarchie de discriminer.

Que peut faire le salarié victime de discrimination ?

Le salarié peut (voire même doit !) en faire part aux délégués du personnel s’il y en a. Il peut également alerter l’Inspection du travail, et/ou le Défenseur des droits des salariés.

Il peut également prendre conseil auprès d’un avocat qui pourra le conseiller, l’orienter dans ses démarches, et l’assister en cas de besoin dans le cadre d’une procédure contentieuse devant le conseil de Prud’Hommes notamment.

Le salarié peut obtenir la nullité (l’annulation) de toute mesure discriminatoire et bénéficier de dommages et intérêts dont le montant est laissé à l’appréciation du juge. En cas de licenciement, cela signifie qu’il pourra être réintégré dans l’entreprise, mais il pourra également refuser sa réintégration et bénéficier de toutes les indemnisations relatives à un licenciement abusif.

L’employeur encourt donc des sanctions civiles mais également pénales puisque le fait de refuser d’embaucher, de sanctionner ou licencier une personne pour un motif discriminatoire (sauf celui relatif à la grève) est passible d’une peine d’emprisonnement de 3 ans au plus et d’une amende de 45 000 €.

Le salarié victime de discrimination doit il envoyer une lettre à son employeur pour lui notifier la situation ?

Effectivement, il est toujours préférable d’opter pour des écrits, même si les choses ont été dites, dans la mesure où seuls les écrits restent… ils permettront d’établir les faits que le salarié revendique en cas de contentieux. Si l’employeur ne réagit pas suite à ce courrier, cela permettra également d’établir un manquement de sa part.

Comment le salarié peut-il prouver qu’il est victime de discrimination ?

S’agissant de la preuve, la jurisprudence nous dit qu’il appartient à la personne qui s’estime victime de discrimination d’apporter au juge des éléments de fait qui laissent supposer son existence.

Cela signifie que le salarié ne doit pas prouver la discrimination mais seulement apporter des éléments (attestations de salariés ou anciens salariés, bulletins de salaire, rapport établi par l’Inspection du travail, etc) laissant supposer que ce qu’il soutient est vrai, et que la discrimination est réelle.

L’employeur devra alors prouver que sa décision, ou que la mesure prise, est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. A défaut, il sera sanctionné et le salarié sera rétabli dans ses droits.

De par votre expérience professionnelle, pouvez-vous nous donner des exemples de discrimination subie par des salariés ?

Les discriminations que l’on observe dans les entreprises sont le plus souvent des discriminations indirectes, dissimulées : ralentissement de carrière voire mise au placard pour les syndiqués, absence d’évolution professionnelle pour les jeunes mamans, mesures discriminatoires en tout genre liées directement ou indirectement à l’état de santé (prime excluant toute absentéisme, absence de renouvellement de contrat, mutation, licenciement hâtif sans reclassement, etc…).

La discrimination en raison du sexe est souvent plus pernicieuse (en dehors des inégalités salariales). Elle est assez souvent associée à des pratiques de harcèlement moral et/ou sexuelles. Les femmes sont alors diminuées en raison de leur condition féminine, jugées moins compétentes que les hommes quelles que soient leurs qualités professionnelles et l’énergie déployée dans l’exercice de leurs fonctions. Les cadres sont les catégories les plus visées.

En réalité, la discrimination commence dès l’embauche, avec des critères de sélection de plus en plus exigeants. Or à ce stade, il est extrêmement difficile de l’établir. Quand bien même ce le serait, quel salarié en recherche d’emploi s’attarderait à dépenser du temps et de l’argent à attraire cette entreprise devant un Conseil de Prud’Hommes ? La discrimination à l’embauche est la plus évidente et la plus importante. L’inattaquable.

Passé le stade de l’embauche, l’état de santé, la grossesse, les enfants malades, les salariés syndiqués ou désireux de se présenter à des élections professionnelles, sont les bêtes noires de bon nombre d’entreprise dont la politique de gestion des ressources humaines tend à l’éradication plus ou moins expéditive : les salariés sont alors au mieux licencié quel que soit le motif, au pire poussé vers la sortie par des méthodes managériales indignes.
Fort heureusement, les Conseils de Prud’Hommes et Cours d’Appel sanctionnent de plus en plus ces agissements. En revanche, la réponse pénale demeure encore quasi inexistante en matière d’infraction sociale de ce genre.