3 erreurs qui peuvent tuer une rupture conventionnelle

Il y a des erreurs qu'un employeur doit éviter de faire, car elles invalideront presque systématiquement une rupture conventionnelle. Méconnaissance de la loi, mauvaise volonté ou simple oubli ? Quoi qu'il en soit, mieux vaut les bannir pour ne pas voir une rupture conventionnelle refusée par la DIRECCTE.

I - Oublier de prévenir le salarié de son droit à se faire assister

La loi impose à l'employeur de prévenir son salarié de son droit à se faire assister lors des entretiens préalables. S'il y a plusieurs entretiens, l'employeur doit rappeler ce droit à son salarié à chaque convocation pour un entretien. Si l'employeur ne le fait pas, alors il prend le risque que la convention soit invalidée par la DIRECCTE, ou que, même si elle est validée, son salarié l'attaque aux Prud'hommes pour vice de consentement.

Ce droit à se faire assister doit permettre au salarié de choisir une personne qui puisse le conseiller de manière éclairée lors des négociations. Cette personne ne peut pas être un avocat. 

L'employeur doit aussi fournir au salarié la liste des personnes qui peuvent l'assister pendant ces entretiens. En effet, un salarié ne peut pas demander à n'importe qui de l'assister. Un avocat, par exemple, n'a pas le droit d'assister aux entretiens de rupture. Les personnes pouvant assister le salarié sont :

• Soit une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
• Soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, un conseiller choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

S'il choisit de se faire assister, alors le salarié doit en informer son employeur. Et c'est seulement si le salarié décide de se faire assister que l'employeur peut, à son tour, décider de se faire assister. Il peut se faire assister par :

• Une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, ou dans les entreprises de moins de 50 personnes, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

II - Ne pas remettre d'exemplaire de convention à son salarié

L'employeur doit non seulement produire deux exemplaires originaux de la convention de rupture, mais il doit aussi faire figurer sur ces exemplaires la mention "Fait en deux exemplaires originaux.". En effet, les juges estiment que la remise à un salarié d'un exemplaire de la convention de rupture est une condition essentielle pour la validation de la rupture conventionnelle, car le salarié doit être en possession des mêmes informations que son employeur pour pouvoir, s'il le décide, faire valoir son droit de rétractation.
Préciser que la convention a été établie en deux exemplaires est un moyen pour l'employeur de prouver qu'il a bien remis une copie à son salarié en cas de litige.

La Cour de Cassation l'a rappelé dans un

III - Antidater la convention de rupture

Cette erreur résulte plutôt de la volonté de l'employeur de "sauter" le délai de rétractation, en indiquant, au moment de la signature de la convention de rupture, une date antérieure. Cela permet d'envoyer la convention de rupture plus tôt à la DIRECCTE pour homologation, et d'éviter une éventuelle rétractation du salarié après signature.

Bien évidemment, une telle action constitue une fraude à la loi, et les juges requalifient systématiquement une rupture conventionnelle antidatée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mais faut-il encore que le salarié puisse apporter une preuve qui justifie la fraude de l'employeur.

Dans cette affaire assez particulière, un salarié atteint d'un cancer avait quitté son entreprise en septembre 2009 au moyen d'une rupture conventionnelle, après 1 an d'arrêt maladie. En janvier 2010, il saisit la juridiction prud'homale pour une demande d'annulation de la rupture conventionnelle, au motif qu'elle a été antidatée. L'instance est reprise par sa famille, suite à son décès en mai 2010. Au terme du procès, les juges prononceront l'annulation de la rupture conventionnelle, après que la partie plaignante eut prouvé que le salarié se trouvait à l'hôpital au moment supposé de la signature de rupture conventionnelle. Ce qui prouvait qu'elle avait été en réalité signée après, et antidatée.

Conclusion

Employeurs, soyez avertis des règles en matière de rupture conventionnelle, et respectez-les. Dans le cas contraire, vous pourriez vous retrouver devant les Prud'hommes. Rappelons que la rupture conventionnelle est soumise à une certaine procédure, et qu'elle doit résulter du consentement mutuel de l'employeur et du salarié de se séparer.

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