La procédure de licenciement expliquée par un avocat

Qu'est-ce qu'un licenciement ? Quels motifs permettent à un employeur de justifier un licenciement ? Quelle est la procédure à suivre en cas de licenciement ? En cas de non-respect de la procédure, que peut-faire le salarié ?

Maître Vincent LEMAY est avocat inscrit au Barreau de Bordeaux. Sesc domaines de compétences principaux sont le Droit du travail et le Droit de la sécurité sociale et de la protection sociale. Il intervient à la fois comme conseil en amont des conflits, et devant les Tribunaux, (Conseil de prud’hommes, Tribunal des Affaire de sécurité sociale) que ce soit en défense, ou pour engager une procédure contre l'adversaire.

Qu’est-ce qu’un licenciement ?

Le licenciement est un mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée à l'initiative de l'employeur.

Quels motifs permettent à l’employeur de justifier un licenciement ?

Le licenciement peut avoir:

• Un motif économique lorsqu’il ne repose pas sur la personne du salarié mais sur une cause économique (difficulté économique, mutations technologiques, etc.)
• Un motif personnel lorsqu’il repose sur la personne du salarié. On distingue alors le licenciement pour motif disciplinaire qui vient sanctionner une faute commise par le salarié et le licenciement pour motif non disciplinaire en l’absence de faute (licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement, licenciement pour insuffisance professionnelle, etc.).

Quelle est la procédure à suivre en matière de licenciement ?

L’employeur qui décide de procéder au licenciement pour motif personnel (disciplinaire ou non disciplinaire) d’un salarié doit respecter une procédure stricte, peu importe l’ancienneté du salarié ou l’effectif de l’entreprise. Trois étapes doivent être respectées :

a) Convocation du salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement

Cette convocation peut être adressée par lettre recommandée (avec accusé de réception, pour des raisons de preuve) ou remise en en main propre contre décharge (article L 1232-2 du Code du travail).

Si le licenciement a un motif disciplinaire, la convocation doit être envoyée dans un délai de 2 mois à compter du jour où l’employeur a découvert le comportement fautif du salarié.

b) Entretien préalable

L’entretien préalable ne peut pas avoir lieu moins de 5 jours pleins et ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou sa remise en main propre (article L 1232-2 du Code du travail).  Le jour de remise de la lettre ne compte pas dans ce délai.

De plus, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Au cours de l’entretien, l’employeur doit indiquer au salarié le motif de la décision envisagée et recueillir ses explications.

Toutefois, l’absence du salarié à cet entretien n’a pas d’incidence sur la suite de la procédure.

c) Notification du licenciement par courrier recommandé avec demande d’avis de réception

Le courrier de notification de licenciement ne peut pas être expédié moins de 2 jours ouvrables après la date de l’entretien (article L 1232-6 du Code du travail) et, en cas de licenciement disciplinaire, plus de 1 mois après le jour fixé pour l’entretien préalable (article L 1332-2 du Code du travail).

Le courrier doit indiquer avec précision le ou les motifs du licenciement, aucun autre motif ne pourra ensuite être invoqué par l’employeur.

Certaines conventions collectives instituent, en plus de la procédure légale, une procédure particulière de licenciement comme par exemple la saisine d’une commission de conciliation.

Enfin, la procédure de licenciement pour motif économique diffère selon le nombre de salariés licenciés et l’effectif total de l’entreprise.

Lors de son entretien préalable, le salarié peut-il se faire assister par un avocat ?

Il n’est pas possible de se faire assister par un Avocat lors de l’entretien préalable.

Les possibilités d'être assisté varient selon que l'entreprise dispose ou non des représentants du personnel.

Lorsque l’entreprise est dotée de représentant du personnel, le salarié peut se faire assister par toute personne de son choix appartenant obligatoirement au personnel de l'entreprise. Il peut s'agir d'un représentant du personnel ou de tout autre salarié de l'entreprise.

En l’absence de représentant du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par un membre du personnel de l'entreprise, soit par conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par le préfet du département.

Cette liste est disponible au sein de l'inspection du travail de l'établissement ainsi qu’à la mairie du domicile du salarié, s'il demeure dans le  même département que l’entreprise, ou celle de la mairie de son lieu de travail s'il demeure en dehors de ce département.

Que peut faire le salarié en cas d'irrespect de la procédure de licenciement ?

Si la procédure n’est pas respectée, le salarié peut saisir le Conseil de prud’hommes pour faire déclarer le licenciement irrégulier.Deux régimes doivent encore être distingués :

a) Le licenciement d’un salarié ayant au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus

En cas d’inobservation de la procédure de licenciement requise, une indemnité pour licenciement irrégulier égale au plus à 1 mois de salaire peut être allouée au salarié (article L 1235-2 du Code du travail). Cette indemnité ne se cumule pas avec [l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse](/indemnisation-licenciement"Indemnité licenciement sans cause réelle et sérieuse").

b) Le licenciement d’un salarié ayant moins de 2 ans d’ancienneté ou dans une entreprise de moins de 11 salariés

Dans cette hypothèse, le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts fixés en fonction du préjudice subi sans aucun plancher maximum (article L 1235-5 du Code du travail). Cette indemnité peut se cumuler avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, certaines règles de procédure s’apparentent à des règles de fond et leur méconnaissance rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse (notification du licenciement disciplinaire plus de 1 mois après l’entretien préalable ;  licenciement verbal ; etc.).

Si le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse, quelle sera l’indemnisation du salarié victime du licenciement ?

Lorsque le Conseil de prud’hommes déclare que le licenciement (personnel ou économique) ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, des indemnités sont allouées au salarié.

Comme pour l’indemnité pour licenciement irrégulier, deux régimes doivent être distingués :

a) Le licenciement d’un salarié ayant au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus

Le Conseil de prud’hommes peut proposer à l’employeur et au salarié la réintégration du salarié dans l’entreprise.

Lorsqu’ils l’acceptent, la réintégration a lieu dans l’emploi que le salarié occupait avant son licenciement ou, en cas d’impossibilité, dans un emploi équivalent avec maintien des avantages acquis.

En cas de refus de la réintégration par le salarié ou l’employeur ou le salarié, ce dernier a droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au moins égale aux salaires bruts des 6 derniers mois (article L 1235-3 du Code du travail).

b) Le licenciement d’un salarié ayant moins de 2 ans d’ancienneté ou dans une entreprise de moins de 11 salariés

Le Conseil de prud’hommes ne peut pas proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise.

Le salarié a droit à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi sans qu’il soit fixé de montant minimal ou maximal (article L 1235-5 du Code du travail).