Quelle loi applicable à un salarié licencié par une filiale étrangère ?

Au cours de votre parcours professionnel, vous pouvez être amené à vouloir relever de nouveaux défis et voguer vers d’autres horizons. Un détachement ou une expatriation à l’étranger est alors l’idée qui sommeille dans votre esprit.

Cependant, vous devrez faire face à certaines difficultés : la langue étrangère, des soucis logistique ou, encore, des soucis familiaux.

La plus grande crainte sera bien évidemment votre licenciement.

Afin de protéger le salarié mis à disposition d’une filiale étrangère par une société mère, le Code du travail impose son rapatriement par cette dernière en cas de licenciement par la filiale (article L.1231-5 du Code du travail).

Il convient en revanche de définir avec minutie une telle situation juridique et les situations dans lesquelles cela puisse se produire.

A)  Champ d’application de l’obligation de rapatriement

La convention de Rome du 19 Juin 1980 et le règlement Rome I du 17 Juin 2008 règlent les situations de conflits de loi.

Il existe des cas où, la loi d’un état peut fixer les conditions de son application au niveau international. A priori, la convention et le règlement ne s’opposent pas à l’existence de ces règles, ce que l’on peut observer à travers l’existence de l’article L.1231-5 du Code du travail.

L’article L. 1231-5, alinéa 1er du Code du travail dispose que, lorsqu’un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère et qu’un contrat de travail a été conclu avec cette dernière :

• La société mère doit assurer son rapatriement en cas de licenciement par la filiale,
• Et lui procurer un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions au sein de la société mère.

Cette disposition est relative au licenciement des salariés mis à disposition par une société mère. La loi française est la seule pouvant être appliquée. Il n y’a pas de conflit entre diverses lois applicables, on ne s’interroge pas sur la loi applicable au contrat.

L’objectif visé est d’assurer une plus grande sécurité juridique dans les relations de travail, tout en favorisant la prévisibilité des solutions dans le domaine des conflits de loi, la libre circulation, éviter des concurrences entre les lois surtout, protéger les parties faibles.

Il convient toutefois de décortiquer une telle mesure car, son application n’est pas si totale que cela.

B) La notion de mise à disposition : compréhension et application

1) Une situation contractuelle particulière

La notion de mise à disposition précise la relation contractuelle dans laquelle se trouve le salarié. C'est à en définissant une situation de mise à disposition que le salarié pourra alors invoquer l’application de l’article L.1231-5 du Code du travail.

La mise à disposition créer un nouveau lien de subordination avec la filiale qui se traduit le plus souvent par un nouveau contrat de travail, mais pas toujours.

Le contrat initial conclu avec la société mère pourra être un contrat à durée déterminée ou indéterminée. La Cour de cassation veille à ce que, par certains montages, la société mère échappe à son obligation de rapatriement et de reclassement.

2) Une obligation de rapatriement étendue

La Cour de cassation a précisé l’étendu de cette obligation de rapatriement, lui apportant une large portée.

Par exemple, la jurisprudence a pu retenir l’existence d’une relation de travail et ce, même en l'absence d’un contrat de travail écrit, conformément au principe du consensualisme qui prévaut en droit. En effet, cela suffit pour déterminer l'employeur et le soumettre aux obligations que prévoit la législation du travail. (Cass. soc. 13 novembre 2008, n° 06-42583).

La notion de mise à disposition implique l'existence initiale d'un contrat de travail (écrit ou tacite) entre la société mère et le salarié, mais aussi le maintien de ce même contrat durant le temps de la mise à disposition.

En d’autres termes, l’obligation de rapatriement s’applique de la même manière, que le contrat de travail avec la société mère ait été suspendu ou rompu.

La Cour de cassation a décidé qu'une société mère était restée l'employeur d'un salarié expatrié, affecté à l'étranger et engager par un contrat de travail conclu avec la maison mère.

La société mère avait en effet affecté le salarié auprès de sa filiale gabonaise. Elle restait son employeur car, elle continuait d'exercer un pouvoir de direction et de contrôle à son égard. Cela était mis en avant par le fait que :

• Elle avait décidée et organisée son affectation auprès de sa filiale argentine,
• Elle avait fixé des primes d'objectif et d'intéressement
• Elle avait établi les « fiches d'évaluation ».

Dès lors, il y’avait bien un lien de subordination à l'égard de cette société mère (Cass. soc., 26 oct. 1999, no 97-43.142).

La jurisprudence, parfois, a considéré que le contrat de travail avec la société mère était suspendu durant la période du détachement. Malgré cela, le salarié peut conserver des droits à l'égard de son premier employeur, en vertu de l’article L.1231-5.

La jurisprudence s’est aussi attachée aux cas ou le salarié cumule deux employeurs pendant le détachement : la société mère et la filiale d'accueil.

Jusqu’en 1993, l’article L.1231-5 du Code du travail était considéré comme une loi de police. Donc, cette loi était applicable, quel que soit la loi applicable à la relation de travail.

La Cour de cassation dans un arrêt Robertson du 30 juin 1993 a opéré un revirement de jurisprudence. Il faut donc déterminer d’abord la loi applicable au contrat.

Ici, un salarié français a été engagé par une société française en 1969. Il travaille en France jusqu’en 1974. Il est affecté à la filiale anglaise de la société mère, avec un accord prévoyant l’application de la loi anglaise. Il finit par être licencié par la filiale anglaise. Il invoque l’article L122-14-8 CT (ancien article L 1231-5).

La Cour de cassation estime qu’ici le contrat est soumis à la loi anglaise. En effet, l’article n’est applicable que si le contrat est régi par la loi française en vertu de la résolution du conflit de loi (convention de Rome et règlement).

Dans l’arrêt Demarle du 30 Mars 2011, la Cour est revenue sur la jurisprudence Robertson. Elle a estimé que l’article L.1231-5 devait s’appliquer même si le contrat est un contrat soumis au droit étranger.

Ici, un salarié avait été engagé par une filiale aux Etats-Unis. La Cour applique à nouveau l’article L1231-5, même si le contrat est de droit américain. La Cour a fourni une précision : l’application de l’article L1231-5 n’est pas subordonné au maintien du contrat de travail entre le salarié et la société mère pendant l’exécution de la mission au sein de la filiale.

3) La réintégration du salarié

Le droit français doit être appliqué. Par conséquent, suite au licenciement du salarié, la société mère devra procurer au salarié « un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions en son sein ».

Comme le texte le laisse entendre, le salarié ne saurait prétendre retrouver le poste qu’il occupait avant son détachement à l’étranger.

La Cour d’appel de Paris (CA Paris 26 février 2008 n° 07-587) a ainsi pu juger que « l’obligation de l’employeur est de proposer au salarié un poste compatible avec celui qu’il exerçait avant d’être expatrié. Cette obligation ne fait pas obstacle à ce que la société mère propose un poste compatible avec l’importance des anciennes fonctions par voie de modification du contrat de travail d’origine. »

Cela étant, les offres de réintégration faites au salarié doivent nécessairement être sérieuses et précises, conformément à l’obligation de loyauté qui pèse sur l’employeur.

Précisons enfin qu’il résulte de l’alinéa 3 de l'article L. 1235-1 que, en cas de licenciement du salarié par la société mère, le temps passé par ce dernier au service de la filiale est pris en compte pour le calcul de son préavis et de son indemnité de licenciement.

L’article L.1231-5 se comprend ainsi : si un salarié est licencié par une filiale étrangère, la société mère devra le reclasser dans un emploi compatible avec ses précédentes fonctions. En revanche, si cela s’avère impossible, le licenciement se fera au regard des règles du droit français.

Pour preuve, la jurisprudence a considéré que l’article L.1231-5,« ne fait pas obstacle à ce que la société mère, dans le cadre de son obligation de reclassement, si elle ne peut conférer au salarié un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions au sein de la société mère, elle peut lui proposer un autre emploi, même de catégorie inférieure, par voie de modification du contrat de travail » (Cass. soc., 19 déc. 2000, no 98-42.919). Le droit français relatif au reclassement fut appliqué.

En ce qui concerne l’indemnisation auquel le salarié a droit, le salarié aura-t-il droit à des indemnités pour avoir été licencié par la filiale et des indemnités pour avoir été licencié par la société mère ?

La Cour de cassation s’oppose clairement au cumul d’indemnisation. Le salarié aura droit, pour l’ensemble de sa carrière, à des indemnités de préavis et de licenciement selon le droit français.

Il faut savoir que, si la filiale a procédé à une indemnisation moins élevée que prévue, la société mère devra compléter (Cass. Soc. SCOA/ Stratta 4 déc. 1985).

Il faut en revanche savoir que, les deux licenciements se distinguent, notamment par leur justification.

Par conséquent, le licenciement par la société mère doit avoir une cause réelle et sérieuse et ce, indépendamment des motifs du premier licenciement (Cass. Soc. Toncourt du 18 mai 1999).

Si aucun reclassement se produit, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. Demarle 30 mars 2011).

4) Les limites à l’obligation de rapatriement

Il y’a des cas ou le droit français, et donc l’article L.1231-5, cessera d'être applicable. La date à laquelle l'engagement avec la filiale débute influera sur cela.

Il convient de préciser que, l’article L.1231-5 texte ne vise que les groupes de sociétés. Il a donc une portée limitée.

La mise à disposition existe uniquement entre la société mère en France et une filiale à l'étranger. Le salarié doit avoir été engagé par la société mère et mis à la disposition d’une filiale étrangère.

Par conséquent, l’article L.1231-5 ne s’applique pas lorsque :

• Les mises à disposition se font entre filiales,
• Les mises à disposition se font entre filiales en France et sociétés mères à l'étranger.

Dans de telles situations, c’est le droit étranger du licenciement qui s’applique. En effet, le texte sera applicable si les juges doivent caractérisent un critère de contrôle de la société mère sur la société étrangère.

La société mère doit être de droit français et la filiale située à l'étranger. De plus, le salarié envoyé à l'étranger doit auparavant avoir travaillé pour la société mère

Par exemple, la Cour d’appel de Paris a pu juger que, le fait que deux sociétés fassent partie d’un groupe et entretiennent des relations commerciales ne suffit pas pour établir un lien de société mère à filiale. Les sociétés étaient juridiquement distinctes (CA Paris 27 novembre 1998, n° 96-38349).

Il faut aussi savoir que, le salarié ne peut se prévaloir de l’obligation de rapatriement lorsqu’il a été directement engagé pour travailler auprès d’une agence étrangère d’une société française.

Conclusion : Il faudra donc vérifier avec attention lorsque vous êtes licencié par la filiale dans laquelle vous travaillez, si vous pouvez bénéficier, ou non, du droit français relatif au licenciement.